承包商协助业主融资的法律风险及防范对策

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中伦律师事务所合伙人 周兰萍律师

 

  近年来,随着宏观经济形势的持续低迷、银根的日趋收紧,工程项目尤其是房建项目融资越来越难。承包商或者出于承接工程目的,或者出于加快收款考虑,往往会应业主和金融机构的要求,对业主的融资加以协助。笔者结合常见的形式,对承包商协助融资可能引发的法律风险加以分析并提供应对建议,供承包商企业操作参考。

 

  一、承包商协助融资的几种常见形式及其法律风险

 

  1.协助签署与实际履行的合同内容不完全一致的总承包合同

 

  具体做法:

 

  建设工程项目融资过程中,为了证明贷款资金用途,银行和其他金融机构通常都会要求业主提供总承包合同文件。

 

  业内周知的是,项目管理实践中,业主基于对项目管理目标等因素的考虑,在总承包商承揽内容的基础上,往往会将部分专业工程直接发包给专业承包商,结算等相关事宜也在业主与专业承包商之间直接进行。而业主对外融资时,需要就全部工程建设资金对外融资,这种情况下就需要总承包商配合签署包含全部工程内容的总承包合同,由此,在用于融资的合同与实际履行的合同之间,便产生了承包范围、结算支付、工期等内容的差异。

 

  另一类做法是,业主为了融得更多的资金,还可能要求承包商签署价款虚增的总承包合同。在贷款资金拨付至承包商的账户后,业主即要求承包商将多余的资金转付至业主指定的账户。

 

  法律风险:

 

  (1).民事风险

 

  .前后两个版本的总承包合同,对于承发包双方之间的重大权利义务作出了不同的记载,在这种情况下,若无相反约定,就相同事项可能会产生后合同替代前合同的后果。

 

  .价款虚增的情形下,承包商实际收款金额远低于其账面进账金额,但若是没有充分的书面记录证明,双方将会因承包商的实际收款数额发生争议。

 

  (2).行政风险

 

  一般情况下,用于税务报备的是实际履行的合同或者是同时向建设行政主管部门备案的合同,但由于协助业主融资所作的价款虚增,将使得承包商有更多的资金进账记录。因此,一旦被税务机关发现,承发包双方均有遭到税务查处的风险。

 

  (3).刑事风险

 

  为了协助业主融得更多的资金,承发包双方签署价款虚增的总承包合同,这种做法客观上损害了金融机构的利益,若是后续造成金融机构的实际损失,承包商应当依法承担赔偿责任,情节严重的,还可能会被依法追究刑事责任。

 

  2.向金融机构出具放弃优先受偿权的声明文件

 

  具体做法:

 

  在不同区域的房地产价值有不同程度缩水的形势下,金融机构比起以往更加看重不动产抵押权的有效设定。而根据最高院关于《合同法》第286条的司法解释规定,承包商的优先受偿权优先于抵押权。鉴于此,为了更好地实现抵押权,金融机构往往会要求业主提供承包商放弃优先受偿权的承诺文件,而不少承包商或者出于承接工程的主观目的,或者是出于急于收款的迫切心理,不得已之下出具了放弃承诺。

 

  法律风险:

 

  对于《合同法》第286条规定的工程款优先受偿权,业内主流意见认为,该项权利性质上属民事权利,是私权利,可以自由处分。因此,一旦承包商出具放弃承诺,承诺有效,后续一旦业主欠付工程款,银行等抵押权人有权从建筑工程的拍卖、折价、变现价款中优先受偿,而承包商则因其在先的弃权行为而成为一般债权人。过去的无数案例表明,一旦业主资不抵债,丧失优先受偿权的承包商将会付出惨重的代价。

 

  3.协助“影子银行”的要求签署特定交易文件

 

  具体做法:

 

  国务院办公厅在《关于加强影子银行监管有关问题的通知》(国办发〔2013107号文)中将传统银行体系之外的信用中介机构和业务统称为“影子银行”。得益于银行贷款日趋严格的风控,“影子银行”因其业务模式上的灵活创新得到了快速发展,其中以信托、融资租赁、资管计划和基金等为典型。当业主需要融资时,“影子银行”为了规避监管,往往会根据自身的经营许可范围,设计不同的交易模式和交易结构。承包商则需要按业主与“影子银行”共同确定的交易方案配合签署相关交易文件。以资产管理公司的债权转让融资模式为例,资产管理公司本身不能办理贷款业务,为了规避监管,资产管理公司会首先与业主签署融资协议,然后要求承包商配合签署债权转让协议,即承包商将对业主的工程款债权转让给资产管理公司,资产管理公司将转让款支付给承包商,承包商根据业主的要求将资产管理公司支付的款项的部分或全部再转付给业主指定的第三方。

 

  法律风险:

 

  (1).交易模式的变化,可能使承包商丧失优先受偿权。以上述资产管理公司债权转让融资模式为例,承包商基于债权转让收到受让款项后,即变更由资产管理公司直接向业主主张相应债权。而承包商若是配合业主要求又转付了部分或全部款项给业主后,因转付导致的工程款未能受偿部分,承包商到底是继续按工程款主张还是应以一般借款人身份向业主主张权利?角度不同,结论也会不同。而一旦款项性质由工程款沦为一般债权,则承包商的优先受偿权也将因此丧失。

 

  (2).交易条款的设计不当,还可能会加大承包商的交易负担。继续以上述资产管理公司债权转让融资模式为例,金融机构往往会同时要求承包商对于所转让债权的真实性与合法性加以承诺,若是所转让债权存在瑕疵,承包商应对金融机构的损失承担赔偿责任。考虑到从债权转让完成到金融机构向业主主张权利尚有一个时间过程,在此过程中,业主的资产经营状况很容易发生变化,如若确因原先转让的债权存在瑕疵给金融机构造成损失的,金融机构按约定有权要求转让方即承包商赔偿,承包商再向业主追偿,但届时业主的偿付能力已经可能已经大大降低。

 

  4.协助提供融资担保

 

  具体做法:

 

  金融机构向业主融资时,有的还会要求承包商提供融资担保。以笔者曾经参与处理过的一起信托融资担保为例,信托公司要求承包商提供股权回购担保,即在原股东无力回购信托公司持有的项目公司股权时,由承包商按同等条件受让相应股权;在承包商提供信用担保的同时,信托公司还就项目公司名下即承包商所承建的在建工程设定了抵押担保。

 

  法律风险:

 

  根据《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时……第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”据此,就上述案例中原股东的回购义务,信托公司分别取得了承包商提供的信用担保和第三人即目标公司提供的不动产抵押担保两项担保,若是原股东到期不履行回购义务,信托公司既可以向承包商主张权利,也可以依法实现抵押权。而若是信托公司向承包商先行主张权利的,承包商应按约定承担担保责任。承包商因此发生的损失有权向原股东追偿,但无论承包商是否受让信托公司的股权,鉴于承包商提供担保时并未同时要求原股东提供反担保,因此,承包商在向原股东行使追偿权时,该项债权仅能在原股东名下的资产包括其所持有的项目公司股权变现价值范围内受偿。事实上,一旦届时项目公司经营状况不佳,原股东持有的项目公司股权不仅价值有限而且也很难流通变现,这对承包商而言,将会是非常大的风险。

 

  二、承包商协助融资的风险应对策略

 

  随着各种融资工具的不断创新,承包商在协助业主融资的过程中,还可能会遇到更为复杂的交易结构设计。总体而言,承包商所处的建筑市场更复杂了,相应地对承包商也提出了更高的要求。承包商在作出协助业主融资决策前,应当对协助可能带来的法律风险有所预见,并在此过程中重点把握以下原则:

 

  1.首先应对项目本身的商业风险加以分析判断。以房建项目为例,承包商协助融资极易出现的后果是自行接盘,但项目本身的商业风险如何?承包商自身实力能否承受?承包商自身是否具有相应的项目运作能力?等等。若答案是积极的、肯定的,则承包商可再行考虑协助。

 

  2.要求金融机构配合办理第二顺位(即余额)抵押。金融机构在向业主融资的过程中,一般都会将在建工程用以设定抵押担保。考虑到顺位抵押会对在先的抵押权人的债权实现形成不必要的干扰,实践中金融机构较少同意办理顺位抵押,即使不动产本身的价值远高于已经设定的抵押债权金额。若是在承包商的担保之外尚有抵押债权的,在人保和物保之间,金融机构选择向承包商主张担保责任的,承包商承担责任后,主债权依法消灭,金融机构的抵押权也相应消灭。届时,若是原已有效设定顺位抵押的,承包商将从第二顺位抵押权人升格为第一顺位抵押权人,这对承包商的追偿债权实现显然是很有力的保障。

 

  3.要求业主提供其他反担保。除上述顺位抵押外,承包商还可结合项目及业主的具体情况要求业主提供其他类型的反担保,以降低协助融资给自身带来的风险。若是项目本身有收益来源的,承包商还可要求就项目公司的收费账户设定共管措施。

 

  4.对于金融机构提出的放弃优先受偿权的要求,承包商应谨慎承诺,确有必要考虑的,应当限定对象、范围及金额。

 

  5.对于交易模式较为复杂、协助融资可能会导致承包商丧失优先受偿权的,承包商应当及时与业主签署备忘录,对承包商基于协助对业主形成的债权仍应按工程款定性,以确保优先受偿权不至于因协助而丧失。

 

  6.对于因协助签署的不同版本的合同文件,承包商应当与业主及时签署备忘录,明确各类合同文件的效力;对于因此产生的责任和后果,业主应承诺由其自行承担。

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